Maggioli Editore: Orizzonti del diritto pubblico

Esiste un diritto all'imparzialità dell'amministrazione? Quali sono il contenuto e i limiti delle pretese dei cittadini con riferimento all'imparzialità? A queste domande prova a dare una risposta il volume. Permane infatti nella prassi una commistione tra interesse pubblico all'integrità dell'amministrazione e interesse privato a una decisione imparziale che impedisce la chiara identificazione di una posizione individuale tutelata dall'ordinamento: dal conflitto d'interessi alla par condicio nei concorsi, sono numerosi i problemi applicativi che ne derivano. La ricostruzione di un diritto all'imparzialità, ispirata dall'ordinamento europeo e da una linea di pensiero rimasta sotto traccia nella letteratura giuspubblicistica, consente di sciogliere alcuni nodi applicativi, nonché di riflettere sulla natura delle situazioni soggettive del privato nel rapporto con la pubblica amministrazione. Ippolito Piazza Assegnista di ricerca in diritto amministrativo presso il Dipartimento di Scienze giuridiche dell'Università degli Studi di Firenze.

Quella metropolitana è diventata una questione centrale per l’intero Paese, stante la sua ricaduta non solo in termini di nuova geografia istituzionale e amministrativa, non solo quanto a definizione di una nuova governance e di mutate modalità di governo del territorio, ma altresì per quanto concerne la capacità di concorrere a determinare l’andamento dei fenomeni economici e il raggiungimento di obiettivi di sostenibilità sociale, ambientale e finanziaria ottenibili solo “ascoltando” i territori sì da accrescerne le potenzialità. In un simile contesto la città metropolitana si pone come ente autorevole, formalmente e sostanzialmente nuovo, dotato di funzioni strategiche, sì da proporre una nuova soluzione organizzativa per il governo delle grandi aree urbane.

A tre anni dall’introduzione del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, si presenta l’occasione per un bilancio della prima fase di applicazione del FOIA all’interno dell’ordinamento giuridico italiano. I tempi sono certamente prematuri per un vero e proprio giudizio sul livello di effettività del d.lgs. n. 97/2016, tuttavia l’attuazione iniziale del “FOIA Italia” lascia già intravedere prassi e fenomeni ricorrenti sui quali sembra opportuno riflettere, anche alla luce delle più consolidate esperienze degli ordinamenti anglosassoni (Stati Uniti e Regno Unito) che hanno rappresentato il punto di riferimento del “modello” italiano. Lo scopo è quello di comprendere la traiettoria che la riforma sembra destinata a percorrere e, eventualmente, individuare gli aspetti sui quali potrebbe intervenire una modifica della vigente disciplina. Con questo obiettivo e muovendo da interrogativi comuni, un gruppo di studiosi ha realizzato un volume che prova a misurare, sotto diverse angolazioni, l’impatto del FOIA sull’amministrazione pubblica e, più in generale, sulla democrazia italiana.

La scienza italiana del diritto amministrativo ha a lungo identificato il nucleo centrale della problematica dell'interesse legittimo con l'interrogativo sulla possibilità di una sua autonoma classificazione tra le situazioni giuridiche soggettive riconosciute dalla “teoria generale del diritto”. La presunta affidabilità dell'impianto teorico generale, la sua capacità di erigersi ad unico criterio metodologicamente accettabile della ricerca sull'interesse legittimo, ha contribuito in maniera decisiva al successo delle ipotesi dottrinali volte al riconoscimento della responsabilità della pubblica amministrazione per danni da provvedimento illegittimo e, più ampiamente, al consolidamento dell'opinione per cui lo scopo del giudizio amministrativo è l'aggiudicazione di utilità singolari e non semplicemente il ristabilimento del diritto oggettivo o dell'interesse pubblico. Da qui la certificazione della “morte” di un certo modo di intendere l'interesse legittimo e la nascita di una prospettiva più moderna, incentrata sulla struttura necessariamente correlata del rapporto, bilaterale o multilaterale, istituito dalle norme che conferiscono poteri alla pubblica amministrazione. Il richiamo alla “teoria generale” ha portato con sé, tuttavia, anche frammenti di quella dottrina dello Stato a sovranità monarchico-parlamentare affermatasi in Italia nel periodo anteriore alla Costituzione del 1948. Tra questi il dogma della legittimazione ad agire, nella sua duplice veste di criterio di esclusione dell'azione popolare e di requisito (rigorosamente autonomo dall'interesse ad agire) di ammissibilità della domanda di annullamento. È un teorema che postula l'inaccessibilità alla giustizia amministrativa di chi non agisca per soddisfare la titolarità di un interesse “preso in considerazione” dalle norme che conferiscono poteri; una prospettiva, dunque, che esclude astrattamente la tutela di chi, non in piena armonia con la “volontà” della legge, persegue una “sua” utilità, diversa da quella della classe di soggetti per cui la legge ha conferito poteri all'amministrazione. L'interesse legittimo oltre la teoria generale è un invito a riflettere criticamente su tale schema: non sulla validità, beninteso, ma sulla presunta inderogabilità del vincolo metodologico-dogmatico.

Nell’ambito di un più ampio progetto di ricerca di interesse nazionale, avente ad oggetto il tema “Istituzioni democratiche e amministrazioni d’Europa: coesione e innovazione al tempo della crisi economica”, il volume analizza le principali trasformazioni del sistema amministrativo locale e regionale su cui ha inciso, nell’ultimo decennio, il diritto della crisi. Tra i temi trattati, la possibile revisione della geografia amministrativa; il problematico riordino delle funzioni amministrative; le nuove forme di governo per città metropolitane e province e l’impatto delle misure di riduzione dei costi della politica; il riassetto degli enti strumentali, delle società partecipate e delle agenzie; le misure relative al personale. Quattro sono le chiavi di lettura che hanno guidato l’analisi e l’attività di ricerca per ciascun tema: l’influenza dell’Unione Europea e le pressioni internazionali; l’impatto delle misure di spending review, di razionalizzazione e semplificazione della pubblica amministrazione; il rapporto centro-periferia e le oscillazioni tra centralismo e decentramento nelle fonti e nelle dinamiche complessive di riforma; i principi di rappresentatività e di legittimazione democratica degli enti territoriali. Anche alla luce di altre esperienze nazionali (Francia, Belgio, Germania, Regno Unito, Spagna, Portogallo e Grecia), il libro tenta di individuare, in conclusione, i cambiamenti strutturali in atto o in via di consolidamento nel nostro Paese e di definire i contorni del nuovo modello di sistema amministrativo, locale e regionale, che emerge dal complesso delle riforme collegate alla crisi.

La crisi economica ed il conseguente deterioramento delle finanze pubbliche verificatosi nell’ultimo decennio ha costretto i Parlamenti degli Stati dell’area Euro a rafforzare le regole aventi ad oggetto il controllo sugli enti territoriali. Pressoché in tutti i Paesi europei sono state perciò istituite nuove funzioni amministrative di sorveglianza macroeconomica, i cui meccanismi, sia preventivi che correttivi, sono stati rivolti al fine di vigilare sugli equilibri di bilancio e sul rispetto delle norme tese al contenimento del debito pubblico da parte delle regioni e degli enti locali. Il volume esamina le conseguenze che questa evoluzione legislativa «anticiclica», dovuta alla congiuntura economica negativa, ha avuto sul concetto stesso di «controllo amministrativo» e prende criticamente posizione verso la scelta del legislatore italiano, effettuata con il decreto legge n. 174 del 2012 – ed unica nel contesto europeo – di attribuire tali funzioni alla Corte dei conti, organo costituzionale e garante imparziale della unità economica della Repubblica, ma estraneo al raccordo governo-parlamento e dunque politicamente irresponsabile. Il tutto in un quadro legislativo che vede una parallela moltiplicazione dei controlli interni e dei controlli atipici, affidati dalla legge ad organi amministrativi diversi dalla Corte dei conti, determinando a carico della autonomie anche una situazione complessivamente difettosa, sia sul piano del coordinamento tra diverse forme di controllo, sia sul piano della proporzionalità degli oneri che ne derivano.

Il contesto normativo attuale dà per scontato - ormai è quasi un postulato di sistema – il valore giuridico del canone dell’efficienza in quanto espressione, nella sua componente dinamica, della giuridicità complessiva dell’organizzazione amministrativa. In tale senso, la giuridificazione dell’efficienza è quel fenomeno di emersione degli strumenti giuridicamente rilevanti in base ai quali il funzionamento della pubblica amministrazione viene fatto positivamente interagire dal diritto con le condizioni e con le esigenze contingenti e mutevoli, che sono, concretamente e dinamicamente, correlate alla realtà effettuale nella sua prevalente dimensione politica. Scopo della ricerca è dimostrare come tale fenomeno disegni, nel corso dell’evoluzione del nostro ordinamento amministrativo, un andamento in cui diversi sono i paradigmi di riferimento, esponenziali, in larga misura, della dimensione sociale e politica del ruolo dell’amministrazione. Pertanto, adottando una prospettiva storica, il saggio racconta come l’efficienza della pubblica amministrazione, canone assiomatico di qualsiasi organizzazione, sia diventata giuridicamente rilevante nell’ambito delle amministrazioni pubbliche dell’Europa continentale, in generale, e nell’ordinamento italiano, in particolare. Si traccia un percorso che muove dai modelli astratti dello Stato liberale e perviene, attraverso un lento e complesso sviluppo, alle recenti letture, coerenti con la lex fiscalis europea, che qualificano l’efficienza, prevalentemente, in termini di Spending review. Pertanto, da una concezione in base alla quale tutto ciò che è legale per ciò stesso va ritenuto efficiente, attraverso una serie di passaggi, contrassegnati da altrettanti mutamenti di costituzione materiale, si perviene alla convinzione odierna che solo ciò che è efficiente può essere considerato legale e, in maniera più precisa, che ciò è legale solo perché è efficiente. Tuttavia, manifestando una sorta di andamento ciclico dell’evoluzione del fenomeno, l’approdo assiologico finale presenta non pochi punti di contatto con il punto di partenza, posto che la razionalità legale continua ad essere il metro di misurazione della funzionalità. Si registra così una mutazione genetica della legalità amministrativa, esito di un processo osmotico di giuridificazione che, dall’originaria repulsione verso il criterio di efficienza, conduce ad una configurazione imperniata sul primato dell’interesse finanziario e sulla dequotazione a variabile dipendente di ogni altro interesse di rilevanza pubblica idoneo a plasmare la dimensione organizzativa.

Mentre pochi anni addietro l'informazione e la comunicazione delle pubbliche amministrazioni, la loro trasparenza, erano oggetto di una regolazione limitata, ed essenzialmente di principio, con articoli di legge dedicati a questi fenomeni che si potevano contare sulle dita delle mani, ora interi "codici" non contengono che una parte, limitata, della loro disciplina, integrata da innumerevoli fonti secondarie ed atti di indirizzo. Preso atto di questa complessità, approfondire la conoscenza dei temi dell'open government, e dei suoi strumenti, appare utile da più punti di vista: in termini culturali, "politici", è funzionale alla capacità di cogliere le funzioni e le trasformazioni delle istituzioni pubbliche, accompagnandone (da dentro o fuori le amministrazioni) l'ammodernamento; in termini professionali, si tratta probabilmente del campo pubblico nel quale nel corso degli ultimi anni sono più ampiamente maturate nuove esigenze e competenze richieste a funzionari, consulenti, fornitori di servizi alle amministrazioni pubbliche. Da quest'evoluzione emerge un effettivo cambiamento di modello: l'amministrazione gerarchica, chiusa, segreta, è un paradigma oramai superato quale criterio ordinatore del normale funzionamento delle istituzioni, per quanto la transizione non sia completa e l'opposto paradigma dell'open government appaia ancora un disegno in chiaroscuro. L'amministrazione aperta richiede ora di essere praticata: questo lavoro vuole dunque essere un piccolo vademecum.

Tra i valori di fondo e gli obiettivi ultimi del progetto europeo, la costruzione di un mercato senza barriere interne costituisce un elemento qualificante. È in funzione di questo obiettivo che, dall'applicazione degli obblighi e dei divieti previsti dal Trattato, sono emerse le libertà economiche di circolazione. L'interesse generale all'integrazione si è così progressivamente trasformato in un fattore generatore di interessi individuali tutelati. Si deve poter circolare, si deve poter fare circolando: questo è il tratto caratterizzante del mercato unico, che offre ai cittadini europei la prospettiva di operare in un contesto non condizionato dalla ripartizione territoriale tra gli Stati. Si coglie subito la tensione che può porsi tra le libertà economiche europee e gli interessi antagonisti che gli Stati nazionali o, talora, la stessa Unione intendano perseguire. In questo conflittuale processo di composizione tra valori, un ruolo fondamentale è svolto dalle amministrazioni statali attraverso il provvedimento amministrativo nazionale che, per poter svolgere efficacemente le funzioni che assume nel contesto dell'integrazione, risulta oggetto di una disciplina giuridica "europeizzata". Lo studio si propone di analizzare il modo nel quale le libertà di circolazione emerse nel mercato unico incidono sul regime ordinario del provvedimento nazionale e di verificare se e come questa esigenza di adattamento investa l'ordinamento interno.

Interrogarsi oggi sul ruolo dei diritti fondamentali e delle politiche europee dopo la revisione di Lisbona è operazione indispensabile alla comprensione di quale strada stia prendendo il processo d'integrazione europea, non solo alla luce delle importanti novità che essa introduce, ma anche in considerazione delle ripercussioni che derivano dagli avvenimenti occorsi, a livello mondiale, tra la fine del secolo scorso e l'inizio del nuovo millennio, sull'integrazione e soprattutto sulle politiche dell'Unione. La crisi ha reso, se possibile, ancora più attuale l'interrogativo sulla costruzione dell'Unione europea a partire dai diritti, prospettiva che potrebbe essere considerata, per così dire, parte del suo genoma, se è vero che sotto il profilo della cultura giuridica europeo-occidentale l'affermazione dei diritti nel corso degli ultimi due secoli ha assunto una portata rivoluzionaria. Dalla più recente tappa dell'evoluzione della storia europea dei diritti, la "costituzionalizzazione" della Carta di Nizza, ci si attende, allora, soprattutto un avanzamento sul piano del rapporto tra i diritti di prima generazione - funzionali all'obiettivo del mercato interno - e quelli sociali. E in fondo questa è la chiave di lettura più interessante perché spiega le persistenti tensioni esistenti tra la dimensione dei diritti fondamentali di scala costituzionale nazionale e quella dei diritti riconosciuti (anche) al livello dell'Unione.

La formula interessi sovraindividuali viene correntemente impiegata per esprimere a un tempo la comunanza di un interesse a più soggetti e la necessità che sia un organismo collettivo ad attivare la tutela giurisdizionale di tale posizione. Questa rappresentazione, pur consolidata, suscita delle perplessità alla luce di due canoni costituzionali: la strumentalità delle formazioni sociali all'individuo (art. 2) e il carattere soggettivo della tutela giurisdizionale (art. 24). A fronte di tali profili problematici, lo studio cerca di configurare un tipo di situazione giuridica gli interessi plurisoggettivi - la cui specificità sta unicamente nel fatto che essa è suscettibile di appartenere a un numero indeterminato di soggetti: non si tratta, quindi, di una posizione 'desoggettivata', ma soggettivata (o, meglio, suscettibile di soggettivizzazione) un numero infinito di volte, con la conseguenza che primariamente è il singolo individuo che può essere titolare dell'interesse e del correlato diritto di azione. Nella prospettiva prescelta, è decisivo verificare la rilevanza giuridica dell'interesse, perché è solo a questa che si collega, giusto il principio di atipicità dell'azione, la legittimazione a ricorrere. La giuridicità delle posizioni in esame, a sua volta, potrà essere costruita a partire sia dal dato sostanziale che da quello processuale, così da svolgersi nel gioco di due movimenti.

Ai dirigenti titolari degli organi amministrativi va assicurata una condizione di indipendenza soggettiva nei confronti del potere politico. La ratio di questa tesi, sviluppata nel volume, consiste nel ritenere l'indipendenza soggettiva un presupposto necessario per salvaguardare l'effettività della riserva dei compiti di amministrazione concreta e gestione in capo alla dirigenza e per dare effettiva realizzazione, per questa via, al canone costituzionale dell'imparzialità. Il percorso si articola su tre snodi argomentativi: il chiarimento della nozione di indipendenza soggettiva, nei suoi caratteri sistematici e nelle sue costanti; il ruolo dell'indipendenza soggettiva nell'economia del modello della distinzione; l'ambientazione di tale modello alla luce delle principali rappresentazioni teoriche della funzione amministrativa, ciò che consente di verificare la concreta praticabilità della riserva dei compiti in capo alla dirigenza (soggettivamente indipendente) rispetto alle esigenze di tenuta e di effettività dell'indirizzo politico-amministrativo. A coronamento di questo percorso, l'indipendenza soggettiva viene coerentemente applicata quale criterio di riferimento nel modulare la relazione organizzativa tra gli organi di indirizzo e gli organi di gestione. Così configurata, l'indipendenza dei dirigenti pubblici risulta presupposto utile ad innescare le dinamiche proprie del modello della distinzione, fino ad oggi in larga misura eluse.